陈瑞华:辩护律师如何运用证据规则

非常荣幸能够在“司法改革大讲堂”的第一堂课就刑事辩护中的证据运用问题与大家进行讨论。这一期司法改革大讲堂共有九位老师,另外八位老师大多就司法体制改革的相关问题进行了讨论。虽然我对司法体制改革问题也有所研究,但我还是想和各位律师朋友分享一些关于证据运用的体会。今晚,我将结合案例与大家讨论一名刑事辩护律师应该培养怎样的证据法思维。

若干年前,我国法治建设、法院审判以及司法制度中均存在一种“重实体轻程序”的现象,在刑事辩护中律师也主要是以实体为中心。在那个时代,律师大多围绕犯罪构成要件进行辩护,辩护词也基本按照犯罪构成四要件的顺序展开,比如犯罪主体不适格、犯罪客体不存在、犯罪主观方面没有犯罪故意、犯罪客观方面不具备犯罪行为和结果、犯罪行为与结果之间不存在因果关系等等。由此可见,那时的辩护局限在从构成要件展开辩护的这种单一模式。如果无罪辩护没有空间的话,辩护律师就再从量刑情节方面展开辩护,建议法院从轻或减轻处罚。这些量刑情节主要包括犯罪嫌疑人、被告人认罪态度较好、案件存在自首、立功、退赃、刑事和解等情节,等等。

站在今天,回望过去,可以发现这种单一实体模式的辩护方式已经一去不复返了。去年有多位律师请我为他们撰写的律师辩护案例集写序言,我仔细阅读这些精选案例后发现,自己的这种感受更加强烈了,那就是单纯围绕犯罪构成要件、量刑情节展开辩护的时代已经一去不复返了。而环顾我们当前的辩护实践,一个新的动向已经出现,那就是要围绕证据问题展开辩护。

下面先举一个例子。案件的基本情况是,被告人于1995年2月杀人后逃跑,2015年8月被抓获,期间已经过了二十年零六个月。根据我国刑法,在这种情况下,即使被告人可能被判处死刑,这个时间也已经超过了犯罪追诉时效。所以,本案辩护的核心要点就是犯罪追诉时效已过。对于这一辩护观点,公诉方认为,1995年时已对被告人发出了通缉令;2006年时实行了第一次网上追逃,又发出了拘留证。根据1979年刑事诉讼法规定和相关司法解释,行为人犯罪后被采取强制措施的,追诉时效发生中断并要重新计算。如果适用这一规定,那么被告人就还在追诉时效之内。因此,本案争议的焦点就是公诉方所提出的拘留证是否有效。拘留证成为案件最关键的书证,这种情况我还是首次遇到。但非常遗憾的是,这个案件的相关证明材料只有这一份拘留证,缺乏作出“拘留”决定的一系列配套文件,比如呈请拘留报告书、审查报告、刑警部门负责人的审查报告、分管局长的审查报告、法制部门的签字,等等。对公安机关案卷管理制度有所了解的律师应该都知道,如果没有审批表,没有相关负责人的签字,只有一个拘留证,那么拘留证的真实性就不足以说明。而且本案侦查阶段的拘留证也没有找到。一审开庭阶段,律师提出辩护要点是被告人没有被采取强制措施。原因是:网上追逃不是强制措施,只是一种侦查手段,不属于我国法定的五种强制措施中的任何一种。在一审阶段,控方也没有拿出拘留证。一审判决作出后,案件上诉到高级人民法院,在二审尚没有开庭时,公安机关就提交了一份拘留证,二审法院以“拘留证”作为证据,证明追诉时效已经中断,应当追究被告人的刑事责任。目前这个案件的二审判决已经生效,被告人被判处死缓。对于这一判决,律师准备走再审申诉程序,向当地省检察院、最高人民检察院进行申诉。通过这个案件,我们可以发现,对这样一份小小的拘留证的审查判断都充满了证据法的思维!证据法的思维又将在辩护中发挥如何重要的作用啊!

第一,根据实物证据的鉴真规则,物证、书证等实物证据收集、提取经过记录不详、来源不明,无法解释合理疑问的,该实物证据一律不得作为定案的根据。有关实物证据鉴真的具体条文规定在最高人民法院2012年司法解释中。本案中的拘留证作为一个重要的书证,存在来源不明的情况。我们既不知道它是从哪里来的,也不知道它是由谁提交的,更不知道它是由谁审批的。作为一个格式证书,本案拘留证上的两个印章,即公安局局长印章和公安局印章一般都在事先签发好,很多办案人员在使用时直接在空白拘留证上填写相关信息后就进行拘留。因此,拘留证上的印章并不足以证明拘留证的来源。

第二,根据法庭质证规则,任何作为定案根据的证据都必须要经过法庭的举证、质证和辩论。而本案拘留证没有经过一审法庭的举证、质证和辩论环节;在二审阶段,公诉方才向法院提交了这份拘留证,而二审法院又没有进行开庭审理,这违反了刑诉法规定的任何证据必须经过当庭举证、质证和辩论的规定。任何没有经过当庭举证、质证的证据,一律不得作为定案的根据,而本案中的拘留证自然也不应该例外。

在最高人民法院颁布的刑事审判参考案例中,与此类似的案例一共有三个。这三个案例都是证据在一审阶段没有经过当庭的举证、质证,二审阶段发现这份关键证据后直接把它作为定罪的根据,但最终由于证据没有经过举证、质证,案件都相继被发回重审。通过这个案例,我们可以发现,证据法思维就在我们的眼前、我们的身边、我们接触的案卷当中,但却没有被我们所发现。如果没有证据法的思维,我们很难打赢武装到牙齿的控诉机关。案例是鲜活与生动的,法条是相对枯燥的,我们一定要看到鲜活案例背后的立法原因,在法庭上一定要善于运用法条并寻求案例的支撑。

接下来我们再来分析一下大家都较为熟悉的福建念斌案。2015年念斌被福建高院二审宣告无罪,最高人民法院把该案评选为成功案例,最高人民法院沈德咏副院长也将这个案件称为庭审实质化的标杆,给予了高度的肯定。这个案件案情非常复杂,案件没有关于犯罪构成要件和量刑情节方面的辩护,辩护重心在于证据。该案最初的辩护思路是非法证据排除,但最后没有成功。尽管福建高院和高院院长都非常开明,也坚持了最公正的程序,但考虑到一些因素,法院最终判决还是回避了非法证据排除的问题。

福建高院的无罪判决体现了口供补强规则,引用了最高人民法院2012年司法解释中的第83条口供印证规则。念斌在侦查阶段一共做了五份有罪供述,前后完全一致,没有翻供。念斌在律师会见的前两次也都承认有罪,这都被摄像头录下。后来福建警方把录像带送到公安部物证鉴定中心,通过鉴定证明录像的内容是完整的,没有任何删改、篡改和增减的迹象,且录像中念斌神色安详,表述流畅自然。公安部物证鉴定中心的这份鉴定意见出现在福建高院二审开庭的法庭上,以证明录像带的真实性和合法性。但是从审查起诉阶段开始,一直到后来的所有庭审阶段,念斌都翻供。于是摆在律师面前的有侦查人员所做的五份有罪供诉笔录和审查起诉以后念斌所做的无罪辩解。正是基于这一情况,律师主张以非法证据排除为重点,以念斌受到刑讯逼供为由要求非法证据排除。对于被告人的口供这一证据形式,我也经常在反思一个问题:难道除了非法证据排除,我们对于口供就没有别的辩护切入点了吗?如果考虑现实因素,我们会发现中国法官认可非法证据排除,但在适用时非常谨慎,除非辩护方有确实、确凿的证据能让法官认定侦查人员存在刑讯逼供的情况。在念斌无罪的判决书中,法官采取了不同于非法证据排除规则的论证思路。念斌在侦查阶段作出了五份有罪供述笔录,但在审查起诉之后相继翻供,改作无罪的辩解。本案没有任何证据印证五份有罪供述笔录的真实性,也没有其他证据印证翻供后所作的无罪辩解的真实性,所以,这些口供由于得不到其他证据的印证,都一律不得作为定案的根据,这就叫“得不到印证的口供一律排除,不得作为定案根据”。我们在证据法上称之为口供印证规则。

除此以外,辩护方还击垮了控诉方的鉴定意见。在本案中福建警方就两名被毒两名儿童的肺、胃里的残留物以及现场提取的一系列的物证进行了检验和鉴定,并出具了若干份理化检验报告和鉴定意见。该鉴定意见的核心内容是被害人是吃了一种名为氟乙酸盐的灭鼠药而中毒死亡。念斌曾在口供中交代了氟乙酸盐的来源以及用氟乙酸盐投毒的全过程,而且连门把手、烧水的铝壶的壶嘴以及被害人吃的米饭的残留物里警方都检测到了含有氟乙酸盐的残留物。如果说本案已经形成了完整的证据锁链的话,那么氟乙酸盐灭鼠药就成了证据锁链上的关键一环。对于这一关键证据,辩护律师充分发挥了专家辅助人这一制度。刑诉法第192条就专家辅助人制度作出了规定,即被告人及其辩护人可以聘请有专门知识的人对鉴定意见发表意见。本案辩护律师聘请的专家辅助人是从最高人民法院、公安部和北京市公安局单位已经退休的五位著名的毒物专家。与此同时,福建当地的福州市公安局的五六名鉴定人也出庭作证,检察官也请了专家辅助人。这是三方专家的激烈大战:辩方的专家辅助人、控方的专家辅助人加上若干名鉴定人。经过三方专家的激烈争论,法院最后作出的结论是:被害人是否因氟乙酸盐中毒死亡,事实不清、证据不足,排除了被害人因氟乙酸盐中毒死亡的可能性。所以,本案的证据链被击垮。

通过念斌案的整个辩护过程,我们可以总结出两条辩护要点:一是口供印证规则,二是专家辅助人制度。

所谓“一叶知秋”,通过这两个案例,我们可以发现证据思维在刑事辩护中的运用十分重要。案例分析不在多而在于精,它能让我们对证据产生当初对犯罪构成要件那样的敏感性。拿到一个卷宗,我们最好能够立马反应出该案涉及到证据法中的哪个知识点,涉及到哪些条文和规则。要想打赢如今武装到牙齿的公检法人员,律师必须对证据法中的这些要点和条文做到朗朗上口、倒背如流,否则就没有办法在法庭上占据优势。一个新的证据规则出来以后,大家都在学习,那就要看谁用得好,谁有敏感的证据法意识。

首先,律师应当找齐、找全证据法。最近我在修订我本人的证据法教材(《刑事证据法学》)的时候发现,我国并不存在统一的中华人民共和国刑事诉讼证据规则。恐怕在座的律师朋友对我国现存的证据规则也都不一定能说全。仔细的梳理一遍后,可以发现,到目前为止我国生效的证据规则主要有以下七种。

1. 2010年5月,两高三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,简称“死刑案件证据规定”。这部规则对刑事案件,特别是死刑案件中证据的运用确立了大量的证据规则。这些规则大部分都被2012年最高法院的司法解释所吸收,并被扩展到所有的刑事案件当中。

2.2010年6月,两高三部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,简称“非法证据排除规定”。这一规定与上述的证据规定,统称为“两个证据规定”。这个证据规定到目前仍具有法律效力,他们也是中国刑事证据法的法律渊源。很多主要的规则都产生于这两个文本,比如非法证据排除规则、举证责任倒置规则、口供补强规则和鉴真规则都首先出现在这两个证据规定当中。

3.2012年《刑事诉讼法》。相比于1996年的刑诉法,12年刑事诉讼法证据一章的条文被扩展了一倍之多,这次立法在证据制度方面确立了非法证据排除规则、证人、鉴定人出庭作证规则、专家辅助人制度、证明标准、排除合理怀疑的证明标准,等等。

4.2012年最高法院出台的刑事诉讼法司法解释,简称为刑诉法司法解释。这个文本在证据一章中共有接近50个条文,这些条文把刑诉法中的证据规定予以了细化,并吸收了“两个证据规定”中大量的条文。这一文本可以说是我国刑事证据规则的集大成者。

5.2013年最高法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,简称“防范冤假错案意见”,这一意见对非法证据排除规则作出了发展,就没有同步录像的、不在法定讯问场所讯问的以及疲劳审讯等情况进行了规定。

6.2017年6月27号,两高三部颁布的最新的非法证据排除规定,简称为“严格排除非法证据的规定”。这一规定把非法证据排除规则往前推进了一大步。在非法证据排除的对象上,除了原来的刑讯逼供获得的口供外,这个新的规定将通过威胁手段、非法拘禁等获得的口供以及重复性自白都纳入到排除的对象。并且,这个规定还将非法证据排除的程序正式确立为庭前会议中的初步审查程序与法庭审理中正式调查程序的二元结构。

7.2016年9月,最高法、最高检、公安部印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,简称“电子数据审查判断规定”。这一规定比较容易被遗忘,但的确有很大的作用。据不完全统计,目前我国使用电子数据的刑事案件已经超过了五分之一。像北上广等经济发达的省份,使用电子数据案件的比例可能还要更高。电子数据如此重要,但是之前却没有专门的证据规则。电子数据是一种高科技证据,需要大量使用鉴定等专业技术,更需要专家的参与。法律专业出身的人往往对自然科学了解的不多,比如对于电子数据的原始存储介质这一专业名词,如果没有研究过它,就会对这个词感到一头雾水。在轰动全国的海淀“快播”案中,海淀区文化委员会扣留了快播公司的四台服务器,在里面发现22000多个视频,经鉴定其中一半是淫秽视频。这四台服务器就是刚才说的电子数据的原始存储介质。如果公安机关用一张A4的复印纸打印下来一个电子邮件,我们该如何推翻它的证明力和证据能力呢?就可以依据这一条——“没有使用原始的存储介质,所以证据一律不得作为定案的根据。”“快播”案件的律师团就采用了这个辩护点。尽管最终“快播案”中的被告人没有被判无罪,但在量刑上辩护律师已经为被告人争取了最大的量刑优惠。这个案件可以说是辩护方的胜利,也是辩护律师的荣耀,因为他们做了认真地准备,认真地研究了电子数据这种高科技证据,并在辩护思路中运用了鉴真规则、完整性证明规则,利用了一系列专家的证言。所以说,对于电子数据这一证据形式的审查判断而言,这个文件太重要了。因为这个文件就电子数据的搜查、搜集规则、取证规则、审查判断规则以及相关的七条排除规则都作出了规定。

总的来说,我国刑事证据法目前已经有了大幅度的发展,我们的知识储备也需要相应地跟上时代的发展。作为律师,我们应当对这些证据规则熟练掌握,因为,在法治社会,我们必须依靠“法律”才能说服法官。

第二个杀手锏是一套完整的刑事审判参考,它是我国目前公认的、最权威的、带有指导性作用的案例文本。虽然它收录的80%案件都属于实体法争议的案件,但它们对证据法也具有很强的参考价值。比如今天在现场就座的窦荣刚大律师,他在扬州辩护的一个非法证据排除的案例,就被收集到去年的刑事审判参考当中。我的《刑事辩护的艺术》一书中就引用了这个案例。有律师朋友会说《刑事审判参考》不是正式的指导性案例,在我国,正式的指导性案例是最高人民法院公报案例和最高人民法院专门的指导性的案例。但到今天为止,证据法方面的指导性案例微乎其微,而这本出版物提供的案例则弥补了这方面的缺憾。目前《刑事审判参考》中所有证据法的案例总数已经超过了200个,基本集中在六大领域:证明标准、推定、非法证据排除、口供、鉴定、还有实物证据。

所以当我们在实践中遇到拿不准的案件时,不妨去检索一下指导性案例,看看能否检索到相似的案例。去年在北京大学法学院举办的520刑辩班上,来自湖南的罗秋林律师作为一个毒品犯罪案件的辩护人,成功地说服最高人民法院没有核准死刑,他成功的经验就来源于参照了最高人民法院刑事审判参考中的两个案例。这两个案例具有类似的情节,大概的案情是在一个共同犯罪案件中有十几个被告人,其中有一个被告人在侦查阶段聘请了一个律师,结果到了二审阶段,该律师又为另一个被告人辩护。罗律师在最高人民法院复核期间,发现这个律师在侦查阶段给一个被告人做辩护,到了二审阶段又给另一个同案被告人做辩护,存在重大的利益冲突和程序违法。根据最高法院刑事审判参考中的两个先例,他申请最高人民法院不核准死刑,这一意见最终被最高法院予以采纳。

目前学界有十几个版本的证据法教科书,比如我本人以及我的导师樊崇义教授都有出版证据法的教科书,这些版本都可以使用。在这些教科书中,一个认真的学者会清晰地梳理出证据法中的规则和原理。这对于律师来说,是不可替代的。这是因为仅有案例、法条而没有理论分析和说理,仍然说服不了法官。刑事辩护归根结底是一种理论的较量和碰撞!

由此可看,证据法重要不重要呢?当然重要。证据思维重要不重要呢?当然重要。证据思维要想树立起来,容易不容易呢?当然不容易。下面我将结合案例为大家简要地梳理实践中常见的证据法规则的运用问题,希望能够对大家培养证据法思维有所助益。

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