再谈食品案件的法律适用

某县市场监管局根据举报,在某烟酒经销部查获了涉嫌假冒汾酒20箱。经查,涉案汾酒为假冒汾酒。该烟酒经销部从一送货人手中以低价购进假冒十年陈酿汾酒30箱,已出售10箱,其余被查获,非法经营额共计24840元。该烟酒经销部不能提供送货者的姓名、联系方式等情况。在查清违法事实后,此案在适用法律上有多种不同意见:

第一种意见认为,此案应当依照《商标法》定性处罚。理由是《商标法》属于商标管理方面的特别法,依据“特别法优于普通法”的原则,此案应定性为商标侵权,依照《商标法》定性处罚。

第二种意见认为,该案应当依据《食品安全法》进行定性处罚。理由是《食品安全法》是食品管理方面的特别法,《食品安全法》对食品标签有特别规定,凡是虚假标注、内容不真实的,都应该按照《食品安全法》进行定性处理。

第三种意见认为,该案应当适用《产品质量法》及《企业名称管理规定》定性处罚。理由是当事人出售的假冒汾酒不仅假冒了权利人的注册商标,而且假冒了权利人的企业名称、厂名厂址,应当依据《产品质量法》及《企业名称管理规定》的规定进行并处。

第四种意见认为,该案应当依照《食品安全法》第三十四条第(十三)项定性处理。理由是当事人违反《商标法》《产品质量法》《企业名称管理规定》等法律法规规定,明显属于经营“法律法规禁止经营的食品”违法行为,应当依照《食品安全法》第三十四条第(十三)项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的禁止性规定进行定性处罚。

第五种意见认为,此案证据不足,应当对假酒质量进行鉴定。理由是如果酒的质量不符合食品安全标准,应适用《食品安全法》进行定性处罚;如果酒中含有毒有害成份则涉嫌犯罪。

一般来讲,“假酒”即冒牌酒,也就是未经注册商标权利人许可,擅自使用其注册商标标识,生产“侵犯注册商标专用权”的酒。按照《商标法》规定,销售“假酒”构成销售侵犯注册商标专用权的商品的侵权行为。

《商标法》第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标法》第六十条第一款规定:“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。”第二款规定:“工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款,没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的,应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。”

本案,某烟酒经销部销售假冒汾酒,显然构成商标侵权违法,应当依据《商标法》第六十条规定予以处罚。因此,案例中第一种观点是正确的。

其一,依据“特别法优于普通法”“上位法优于下位法”的法律适用原则,此案不能适用《产品质量法》及《企业名称管理规定》。

其二,《食品安全法》第三十四条第(十三)项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”的禁止性规定,虽然《食品安全法》有对应罚则,但按照“特别法优于普通法”的法律适用原则,当相关法律法规对这些违法行为有明确罚则时,应当优先适用这些规定,而不能依照《食品安全法》第三十四条第(十三)项禁止经营“法律法规禁止经营的食品”的规定包打天下。

其三,《食品安全法》与《商标法》都是全国人大常委会公布的法律,两者相比较到底哪个是“特别法”很难区分。可以说,两部法律均是相应领域的特别法。在依据《立法法》所规定的法律适用原则难以解决问题的情况下,就得按照“择一重处”这一法律适用的补充原则来解决问题。《食品安全法》禁止食品标签虚假的罚则是第一百二十五条的规定,该条规定:“违反本法规定,有下列情形之一的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证:(一)生产经营被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂;(二)生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;(三)生产经营转基因食品未按规定进行标示;(四)食品生产经营者采购或者使用不符合食品安全标准的食品原料、食品添加剂、食品相关产品。生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正;拒不改正的,处二千元以下罚款。”这一罚则相对于《商标法》第六十条第二款的规定明显要轻。因此,此类案件应当适用《商标法》进行处罚。

其四,至于对假酒质量进行鉴定问题,要根据案件具体情况来决定。如果假酒是来自于制售假酒黑窝点或来路不明,则应当对假酒进行质量鉴定。如果鉴定结果为不合格,则应当参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第十条规定:“实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”按照“择一重处”原则,适用《商标法》进行处罚。如果经检验涉案假酒中含有毒有害成份,当事人的行为就涉嫌犯罪,应当将案件依法移送司法机关处理。本案,当事人出售的假酒来路不明,应当进行质量检验,但如果检验结果不含有毒有害成份,当事人的行为就不涉嫌犯罪,检验结果不会影响案件的法律适用和处理结果。

(一)按照法律适用原则处理。涉及《食品安全法》与《商标法》法律适用问题可以按照“择一重处”的原则处理,一般适用《商标法》;涉及《食品安全法》与《产品质量法》《反不正当竞争法》法律适用问题可以按照“特别法优于普通法”的原则处理,一般适用《食品安全法》;涉及《广告法》与《食品安全法》《反不正当竞争法》法律适用问题就可以按照“新法优于旧法”的原则处理,一般适用《广告法》。

(二)遵照法律转致适用规定执行。法律有明确转致适用规定的,要遵照执行。如《食品安全法》第一百四十条第一款规定:“违反本法规定,在广告中对食品作虚假宣传,欺骗消费者,或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定给予处罚。”但实务中,对以广告方式对食品作虚假宣传的,依照《广告法》的规定给予处罚;对食品包装物的标签上标注内容具有广告特征的情形,还得依据具体案情,遵照法律适用原则进行认定。

(三)按照“择一重处”原则处理。实务中,法律的适用并无法定先后顺序,按照法律适用原则,很难确定“新法”与“旧法”、“特别法”与“普通法”的关系,此时就应当综合考虑违法行为侵害的法益、执法的社会价值及综合效能等因素,以“择一重处”原则作为法律适用的补充原则。

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