依据《食品安全法》处罚卖菜摊贩,法院为何认

石某某系在某市某区某农贸市场售卖韭菜的摊贩,其销售的韭菜中被检出氯氰菊酯和高效氯氰菊酯(销售金额为6元),不符合食用农产品安全标准要求。某市某区市场监管局依据《食品安全法》第三十四条第(一)项、第一百二十三条第一款规定,对其作出如下处罚:1.没收违法所得6元;2.罚款50000元整。因当事人石某某在规定的时间内未申请行政复议,未提起行政诉讼,也未按规定执行处罚决定,某市某区市场监管局于2019年4月25日向法院申请强制执行。

原审法院经审查认为涉案行政处罚适用法律错误、处罚过当,裁定不准予强制执行行政处罚决定。理由如下:

首先,根据《食品安全法》第三十六条第三款规定:“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”和第一百二十七条规定:“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚,依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”,对食品生产加工小作坊、食品摊贩违法行为的处罚应当适用某省地方法规的相关规定,而非直接适用《食品安全法》。

其次,根据《食品安全法》第二条的规定,食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品,如蔬菜、瓜果、未经加工的肉类等等。而食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品,但是不包括以治疗为目的的物品。根据这一定义,食品包含食用农产品。同时,《某省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第二条规定,本条例适用于本省行政区域内食品小作坊和食品摊贩的食品生产经营及其监督管理活动。本条例所称食品摊贩,是指不在固定店铺从事食品销售或者现场制售的食品经营者。据此,本案被执行人石某某系在某农贸市场售卖韭菜的摊贩,应当适用《某省食品小作坊和食品摊贩管理条例》的相关规定对被执行人予以相应处罚。

再次,《行政处罚法》第四条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚行为遵循过罚相当原则,即行政主体对违法行为人适用行政处罚时,所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应,既不轻过重罚,也不重过轻罚,应避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。本案中,石某某销售涉案批次不合格韭菜,销售金额为6元,主观上没有故意,在执法机关的查处过程中积极配合,其违法事实有一定的偶然性,且对社会造成的危害有限,而某市某区市场监管局作出的行政处罚决定,除没收违法所得6元外,还对其处以50000元罚款,显然相较其违法过错、范围、后果等处罚过重,不符合行政处罚的过罚相当原则。

某市某区市场监管局不服,提出复议申请。二〇一九年八月六日再审法院裁定驳回复议申请,维持原裁定。

销售不合格食用农产品如何定性处罚,是困扰基层执法的难点问题。一是因为该类案件的当事人除超市、农民专业合作经济组织、个体工商户之外,还包括农民、小贩、菜摊主等自然人,违法主体多样,而对这些违法主体的处罚依据,除相关法律、法规、规章外,还有地方“三小”(小作坊、小摊点、小经营店等)条例,如何适用法律,难以界定;二是《食品安全法》《农产品质量安全法》分别对食用农产品销售、食用农产品质量安全作出规制,如何界定“食用农产品销售”违法行为及“食用农产品质量安全”违法行为,感到茫然;三是原食药监总局出台的《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条规定,销售不合格食用农产品应当依据《食品安全法》进行处罚,而《农产品质量安全法》对此行为也有罚则,如何适用法律,无所适从。四是《农产品质量安全法》只对食用农产品销售企业、农民专业合作经济组织销售不合格食用农产品规定了罚则,但对个体工商户、自然人销售不合格食用农产品并未规定罚则,而相当于《食品安全法》,《农产品质量安全法》对此类违法行为的处罚要轻许多,如何把握执法的公平与公正,十分困惑。

本案,某市某区市场监管局依据《食品安全法》处罚卖菜摊贩,被法院认定为适用法律错误、处罚过当,这是基层执法困境的具体体现。这一困境的出现不是个例,在基层具有普遍性。究其原因除上述客观因素之外,更主要的是主观因素。那就是许多基层执法人员对法律适用的基本原则没有很好掌握。那么,除去时效问题及“三小”如何认定问题不谈,本案法院认定某市某区市场监管局适用法律错误、处罚过当是否正确,其理由是否充分,需要我们认真分析。

一、把握好法律适用的基本原则。《立法法》规定的法律适用的三大原则可以概括为:上位法优于下位法、特别法优于普通法、新法优于旧法。其中,上位法优于下位法是首要的、最重要的法律适用原则,任何与上位法不一致的规定实质上都是无效的。当下位法与上位法规定不一致时,应当适用上位法的规定。具体到销售不合格食用农产品案件,《食品安全法》第二条第二款规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条规定:“第二十五条禁止销售下列食用农产品:(一)使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药,或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的;(二)致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的;(三)超范围、超限量使用食品添加剂的;(四)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的;(五)病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类;(六)未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类;(七)未按规定进行检验或者检验不合格的肉类;(八)使用的保鲜剂、防腐剂等食品添加剂和包装材料等食品相关产品不符合食品安全国家标准的;(九)被包装材料、容器、运输工具等污染的;(十)标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的;(十一)国家为防病等特殊需要明令禁止销售的;(十二)标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址,或者标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的;(十三)其他不符合法律、法规或者食品安全标准的。”《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条规定:“销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定的,由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚。违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的,由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。违反本办法第二十五条第七项、第十二项规定,销售未按规定进行检验的肉类,或者销售标注虚假的食用农产品产地、生产者名称、生产者地址,标注伪造、冒用的认证标志等质量标志的食用农产品的,由县级以上食品药品监督管理部门责令改正,处1万元以上3万元以下罚款。违反本办法第二十五条第八项、第九项规定的,由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十五条第一款的规定给予处罚。”可见,《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条的规定与《食品安全法》第二条“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”并不一致,显然《食品安全法》是上位法,应当按照《食品安全法》的规定执行。因此,当食用农产品质量安全出现问题,应当适用《农产品质量安全法》。目前,《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》正在修改当中,修改后这一问题应当得以解决。

有基层执法者认为《农产品质量安全法》相对于《食品安全法》是特别法,拟用特别法优于普通法的原则来说明销售不合格食用农产品应当适用《农产品质量安全法》这一道理。其实,《农产品质量安全法》《食品安全法》在调整范围上是交叉关系,并不是包含与被包含的关系,哪个是特别法存在争议。通过上述分析,姑且不说《食品安全法》《农产品质量安全法》孰是特别法、孰是普通法,单凭《食品安全法》第二条的规定,就可以认定此类案件应当适用《农产品质量安全法》的规定来处理。

二、理解好《食品安全法》第二条第二款的“但书”。其内容是:“但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定。”比较容易混淆的是“食用农产品的市场销售”与“食用农产品质量安全”两句话的含义,也就是说“食用农产品的市场销售”是否包括“食用农产品质量安全”。其实,这两句话的含义泾渭分明,十分清楚,只是因为“市场销售”外延较大,基层执法者在理解上容易引起混淆。实务中,仅从“但书”的文意解释就可以得出准确结论,——无疑“食用农产品的市场销售”的文意是指食用农产品的销售行为、销售要求,也就是《食品安全法》所规定的进货查验制度、定期检查制度等法定要求,而不包括所销售食用农产品的质量要求。因此,“食用农产品的市场销售”并不包括“食用农产品质量安全”,销售不合格食用农产品应当适用《农产品质量安全法》。

三、掌握好《农产品质量安全法》对销售不合格食用农产品的规制内容。《农产品质量安全法》规定市场监管部门的行政处罚职责只有两个内容,即《农产品质量安全法》第五十条第二款、第三款规定的内容。对销售不合格食用农产品的规制如果由《食品安全法》包打天下,这两个内容就成摆设了。我们来看《农产品质量安全法》的具体规定:

《农产品质量安全法》第三十三条的规定:“有下列情形之一的农产品,不得销售:……(二)农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的;……”的规定。第五十条第一款规定:“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的,责令停止销售,追回已经销售的农产品,对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁;没收违法所得,并处二千元以上二万元以下罚款。”第二款规定:“农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的,依照前款规定处理、处罚。”第五十二条规定:“本法第四十四条,第四十七条至第四十九条,第五十条第一款、第四款和第五十一条规定的处理、处罚,由县级以上人民政府农业行政主管部门决定;第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚,由市场监督管理部门决定。”需要注意的是,《农产品质量安全法》第五十条只是规定了企业、农民专业合作经济组织销售不合格食用农产品的罚则,对个体工商户销售不合格食用农产品并未规定罚则。实务中,对这条应作扩大解释,体现行政执法的公平性。

四、运用好地方有关食品生产经营“三小”的规定。《农产品质量安全法》并没有自然人销售不合格食用农产品的处罚规定,但各地均有食品生产经营“三小”的规制规定。查处销售不合格食用农产品案件,如果当事人经营规模较小,属于小经营店、小摊点的,依据《食品安全法》第三十六条第三款规定:“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”此种情形下应当按照各省(市、区)有关规定进行处罚。需要说明的是,因为《农产品质量安全法》对销售不合格食用农产品的自然人没有规定,因此对销售不合格食用农产品的自然人依据《食品安全法》转致各地“三小”规定进行处理,与此类案件应当适用《农产品质量安全法》的观点并不矛盾。另外,对经营规模较小的违法主体如果按照《食品安全法》给予5万元以上的处罚,显然不符合过罚相当的原则。

高小超,从 1997年起长期从事基层法制工作,具有丰富的基层执法实务经验,著有《行政处罚案件法律适用分析方法与实务》《市场监督管理基层执法分类案例及查办指南》等多部理论和实务图书。

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