春雷时评:直播带货下的法律风险与防范秘笈

近年来,直播带货模式发展迅猛,成为电子商务推广的重要形式之一。在新冠疫情面前,直播带货的优势、作用更加凸显,不仅在一定程度上弥补了线下消费的不足,更是在后来一系列的公益直播中助力复工复产、脱贫攻坚。

但直播带货在火热发展的同时,也存在直播宣传的商品与实际情况不符、夸大品质功效等现象,“直播带货中的消费问题频现”被中国消费者协会(下称中消协)列为2019年十大消费维权舆情热点问题之一。2020年3月31日,中消协发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示,有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过产品质量问题。

针对直播带货中存在的各种问题和相关法律风险,上海刘春雷律师事务所近日撰文进行了详解。

直播带货主要是指通过互联网平台,借助主播或者店主本身,在线上展示、解答、推广产品的一种服务模式,能同时满足消费+娱乐的双重需求。

随着互联网技术的发展,直播带货模式给消费者带来更直观、生动的购物体验,转化率高,营销效果好。相对于其他电商模式,直播电商模式在产品呈现形式、时间成本、社交属性、购物体验感和售卖逻辑多个维度都具有显著的优势,同时商家、平台、主播和消费者四方都受益于该模式。

目前,直播带货的形式主要分为两大类:一类为店铺直播,由网店的老板、高管、工作人员或者直接聘请的专属主播进行商品或服务的推介;另一类为代理直播,由网红、名人在直播平台注册账号,通过平台或者线下渠道与各种网店签订协议,为多家网店推销商品。

根据艾媒咨询的数据,2017年、2018年,中国直播电商行业的总规模分别为190亿元、1330亿元,2019年增至4338亿元;因受疫情“宅经济”影响,2020年或将突破9000亿元。

《中华人民共和国广告法》(下称《广告法》)对广告的定义为:通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销的商品或服务。因直播带货系通过电商平台或自媒体等媒介,对商品或服务进行推荐以吸引消费者购买,因此网络直播带货属于商业广告活动,应受《广告法》的调整及约束。

如果观众通过直播购买相关商品,观众的身份则转变为消费者,直播带货活动由广告行为进入到销售行为。《中华人民共和国电子商务法》(下称《电子商务法》)主要规制三类电商经营者:平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。直播带货的销售行为本质上与其他电子商务行为并无差异,因此也受到《电子商务法》规制。

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》(下称《消保法》)第三条,经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守该法。在店铺直播模式下,主播通过自营网站实际与消费者发生交易关系,其有可能属于《消保法》规定的经营者(也即销售者)。此时,带货主播应对其提供的商品或服务承担较高的法律义务。同时,根据《广告法》第二条,在店铺直播带货模式中,主播在直播中引导消费者与自营网店进行交易的行为,有可能直接构成“广告主”。

根据《电子商务法》第九条,带货主播可能属于“通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务”的主体,因而也可能构成平台内经营者。同时,对于带货主播实际与消费者发生交易关系,不论何种带货模式,主播均有可能构成《电子商务法》规定的除电子商务平台经营者、平台内经营者以外的“电子商务经营者”。

根据《广告法》第二条,品牌方委托主播进行带货的情况下,品牌方为广告主,主播因设计直播活动、直播话术等,可能被认定为广告经营者;同时,主播因接受品牌方委托通过直播推销商品或服务,亦可能被认定为广告发布行为。如果主播以个人身份与广告主签订协议由其对商品进行直播推广,此时该主播即为广告经营者或广告发布者;若系主播所签约的公司与广告主签订协议,此时公司为广告经营者或广告发布者。

根据《广告法》第二条,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。实践中,如果个人或团体具有一定知名度,并以展示自身试用效果等作为推销手段为商品或服务进行广告宣传,即使其并未对外宣称其为品牌的广告代言人,该主体仍可能被认定为广告代言人。

在直播带货,尤其是网红直播带货模式中,各种主播或许在直播中并未明示、官宣自己即推销商品的品牌代言人,但通常会以亲身试用、介绍效果的方式推销商品。从法律规定和实质层面来看,符合我国广告法对于“广告代言人”的规定,应当属于“广告代言人”。

直播带货必然依托于网络平台,如淘宝直播、抖音、快手等视频网络平台。那么,这些平台是否也属于广告经营者或发布者?

根据《互联网广告管理暂行办法》(下称《暂行办法》)第十一条规定:为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者。可以看出,相较于《广告法》中所定义的广告发布者,《暂行办法》中对于互联网广告发布者的定义中增加了“并能够核对广告内容、决定广告发布”的认定因素,即按照该办法,互联网广告发布者认定的关键在于相关自然人、法人或其他组织对于广告内容是否具有审核权且对广告发布具有决定权。

而直播的内容选定、是否进行直播广告的发布主要决定权在于开通网络直播的自然人,而非直播平台。根据《暂行办法》第十七条规定,未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止。由此可见,提供网络信息服务的平台主要承担的是监管责任,区别于广告经营者、广告发布者承担的连带侵权责任。

《广告法》明文规定,广告应当真实、合法,以健康的表现形式表达广告内容,不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称《反不正当竞争法》)中也规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者;不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

带货主播常常会因为用词、推荐行为不当,而落入虚假宣传及不正当竞争这一雷区。如对商品进行夸大宣传或者片面的宣传对比,通过向消费者传递误导性信息,影响其消费决策。同时,直播带货中常见的雷区还有使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的情形,根据《广告法》第九条明确规定:广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。如果主播在直播过程中存在虚假宣传,夸大产品功效和质量的行为,侵害消费者的合法群益,构成虚假广告,应承担相应的法律责任。随着直播电商的深入发展,直播带货领域的“刷单”行为也越来越多,如刷粉丝、刷橱窗商品交易量等,该等行为亦可能涉及帮助他人虚假宣传。

事实上,消费者在直播中购买产品,直播间直接变成“翻车现场”并不鲜见,部分网购商品质量差、以次充好、假冒伪劣等商品质量问题不容忽视。

人民日报曾在《“网红”产品,靠流量更要靠质量》一文中指出,被众多网红称为“遛娃神器”的儿童轻便童车,抽样结果100%存在安全风险,且存在商家无法提供质量检测证明的情况;发光冰块不过是内置了LED小灯泡,而一旦被误食便危及身体健康等等。如何保障“网红”产品质量,有效防范相关安全风险,成为亟待解决的问题。

若带货主播未遵守有关法律法规,则难逃相应的法律责任。带货主播因其法律地位、责任类型的不同,其承担的责任也不尽相同。

针对上述雷区而言,其可能面临的民事责任包括《广告法》第五十六条规定,购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以先行向其主张赔偿。广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或应知推销产品或服务有质量问题、涉嫌虚假广告的,应当与广告主承担连带责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,其广告经营者、广告发布者、广告代言人无论其是否知晓构成虚假广告,都应当与广告主承担连带责任。同时,带货主播还可能面临被吊销营业执照、广告发布登记证件、没收违法所得并被处以一至两倍罚款等行政处罚。

根据我国《电子商务法》第三十八条规定,“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求,或者有其他侵害消费者合法权益行为,未采取必要措施的,依法与该平台内经营者承担连带责任”。

对各大网络直播平台而言,关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,也应当依法承担相应的责任——由市场监督管理部门责令限期改正,可以处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,并处五十万元以上二百万元以下的罚款。

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